Sentrale regler for kontrahering i prosjekters tidligfase : Forsvarets anskaffelser

Denne rapporten handler om hvordan man innenfor offentlige rammer og regler kan gjennomføre gode og effektive prosjekter som i sin natur er komplekse. Utgangspunktet er Forsvarets anskaffelser og behov. Vårt hovedspørsmål er hvordan man får til et godt og tett samarbeid innenfor de ulike regelverk, spesielt i tidligfase, samtidig som man ivaretar korrekt distanse til den private side for å sikre bla likebehandling og etterrettelighet.

Som offentlig organ er Forsvaret, på linje med andre offentlige organer i Norge og verden for øvrig underlagt en rekke regler for sin samhandling med næringslivet ved offentlige anskaffelser. Disse regler stiller bl.a. klare krav til likebehandling og mulighet for etterkontroll. Kontroll kan gjennomføres ved å praktisere åpne anbudsinnbydelser. Gjennom anbudsinstituttet sikres kravet til etterfølgende gjennomsiktighet og kontroll. Samtidig er en del offentlige anskaffelser kompliserte som medfører behov for tett samhandling med leverandører, også forut for en anskaffelse. Dette avstedkommer 3 fokusområder i denne rapport. Vårt første fokus er begrunnelsen for at Forsvaret har et eget anskaffelsesregelverk, hva som skiller dette regelverket fra Lov om offentlige anskaffelser samt hjemmelsgrunnlaget for at Forsvaret kan ha sitt eget regelverk. Siden EØS-avtalens artikkel 123 åpner for å unnta Forsvarsanskaffelser fra de sedvanlige offentlige regler er det avgjørende at man har klart for seg hvorfor Forsvaret er gitt anledning til å ha et eget regelverk.

Vi vil derfor kort gjennomgå EF retten og forholdet til EF-traktatens artikkel 296, herunder EØS-avtalens artikkel 123 som gir Norge adgangen til å foreta unntak. Gjennomgangen viser at det fortsatt er full anledning til å utnytte unntaksmuligheter som eksisterer innenfor EF og EØS. Virkeområdet for unntakene er av ikke uvesentlig omfang. Vårt andre fokus er kontrahering av kompetanse i prosjekters tidligfase. Tidligfase i et prosjekt er et stadium hvor det ofte er et stort behov for kunnskap for både hos kunde og leverandør og hvor tilgang på markedets kompetanse kan være kritisk for suksess. Rapporten gjennomgår mulighetene for bruk av leverandører som rådgivere under de forskjellige regelverk og eventuelle forskjeller som eksisterer.

Gjennomgangen viser at det er flere muligheter til å anvende rådgivere for så å la de få delta i en etterfølgende konkurranse. Vilkåret er at man må tilrettelegge for prosessen på forhånd slik at konkurranse ikke utelukkes. Rapporten gir veiledning på hvordan en slik tilrettelegging kan gjennomføres. Vårt tredje fokus er adgangen for kommunikasjon under en konkurransefase med eksterne aktører. Det er i tidligfase fortsatt en rekke usikre parametre som gjør det til en utfordring for oppdragsgiver å spesifisere hva man skal kontrahere. Da vil adgangen til å forhandle være viktig, spesielt hvor de konkurrerende løsninger ikke er direkte sammenlignbare. Samtidig er hovedregelen i offentlige anskaffelser anbud. Forhandling om kjøp kan i praksis kun foretas i særskilte tilfeller. Således vil hovedregelen for valg av anskaffelsesprosedyre i LOA i stor grad begrense muligheten for dialog mellom partene under konkurransefasen. Av den grunn er det interessant å se hvor langt forhandlingsadgangen går. I ARF er adgangen til å gjennomføre forhandlinger langt større.

Rapporten vil se nærmere på hva forskjellene utgjør og begrunnelsen for de unntak som ARF gir. Rapporten viser at det er vesentlige forskjeller i friheten til å velge anskaffelsesprosedyre tilpasset den enkelte anskaffelse.